HR必看！7大用工风险破解指南：从社保合规到员工管理，一文搞定所有难题！
近期，劳达团队通过调研问卷的形式对客户进行随机调研。经过筛选，共获得260余份有效调研问卷。通过对调研问题的统计分析，我们发现企业在用工管理方面关注度最高的问题有7个，分别涉及去劳动关系化、社保基数、不胜任、员工监控、加班、工伤报销、协商解除。以下是对这7个问题的详细分析，希望能对各位HR有所帮助。
01. 如何实现去劳动关系化用工？
劳动合同制用工的法律逻辑旨在倾斜保护劳动者，维护劳动关系的稳定性，推动企业合规用工。
在实际操作中，其体现为劳动合同需书面订立，内容具有强制性（包含不可缺失的条款），变更劳动合同（如调岗、降薪等）受到严格限制，解除或终止劳动合同必须遵循法定程序（严格的解雇保护），明确违约责任，以及提供劳动基准保护（涵盖休息休假、女职工权益、最低工资、社保、公积金等方面）。
由此，劳动合同制用工呈现出刚性特征，用工成本不断攀升，这已成为企业的普遍共识。在这样的大背景下，企业关注去劳动关系化用工也在情理之中。在探讨如何实现去劳动关系化用工之前，我们必须对劳动关系有准确的理解和认知。
劳动关系的核心特征是“劳动管理”，具体表现为劳动者与用人单位之间存在人格从属性、经济从属性和组织从属性。判断企业与劳动者之间是否存在劳动关系，需要对照劳动管理的相关要素，综合考量这“三性”的有无及强弱程度。
从人格从属性来看，主要体现在企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者，企业能否通过制定规则对劳动者的劳动过程进行管理控制；劳动者是否必须按照企业的指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等方面。经济从属性方面，重点在于企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许劳动者参与服务价格的商定；劳动者通过企业获得的报酬是否构成其主要收入来源。组织从属性则体现在劳动者是否被纳入企业的组织体系，成为企业生产经营组织的有机组成部分，并以企业名义对外提供服务。
总之，无论企业与员工签署何种类型的协议，构建多么复杂的关系，如成立个体工商户、注册企业、采用灵活用工等模式，只要通过上述从属性审查，符合事实劳动关系的认定特征，企业与员工之间就构成事实劳动关系。基于以上分析，企业实现去劳动关系化用工可归纳为以下几种途径：
（1）特定用工群体
包括在校大学生、高职高专在校生、在华留学生、已领取退休待遇的人员以及超龄人员。不过，由于这些群体的特殊性，企业一般难以大规模使用。
（2）去除劳动关系中的“三性”
即去除人格从属性、经济从属性和组织从属性。这要求企业变革管理方式，从对“人”的管理转向对“事”的管理，将粗放式管理转变为精细化管理。在实际操作中，网约车司机、外卖小哥就是成功去除“三性”的典型例子。
（3）购买专业服务
例如安保服务、保洁服务、法律服务、IT服务、管理咨询服务、培训服务等，由第三方供应商按照服务协议约定提供服务。
以保洁业务场景为例，在传统劳动合同制用工模式下，企业与员工签订劳动合同，为其缴纳社保公积金、支付工资，员工享有各类休假，在岗位上接受公司的考勤、考核、工作任务分配、奖惩，并遵守各项管理制度。当企业进行去劳动关系化操作时，可以招聘在校生、退休人员来满足保洁需求，也可以选择购买专业的保洁服务。
去除“三性”的操作方式为，企业与劳动者就保洁的时间、方式、数量、质量等进行约定，劳动者按照约定交付工作成果，企业对工作成果进行验收。可以看出，去劳动关系化操作更侧重于对员工工作成果的验收，而非日常考勤和工作过程管理。
02. 社保基数低，如何做到合规？
以上海为例，上海市社保和公积金缴存比例合计约30.26%。若员工月薪8000元，企业每月需支出的社保公积金费用为2420.8元。受市场等多种波动因素影响，降低社保成本一直是企业的迫切需求。
然而，部分企业在降低社保成本时，因触犯法律红线而承担刑事责任。比如上海法院发布的(2023)沪0113刑初729号案件，被告人在上海某公司从事人事工作期间，为降低公司经营成本，拆分员工和技术人员工资以避税，在未发生真实服务的情况下，以灵活用工为名，通过支付6.8%开票费的方式回流发放薪资，并为公司虚开增值税专用发票90份，价税合计700余万元，税款40余万元，最终被认定犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑15个月，缓刑15个月。
还有些企业采用与员工约定不缴纳、低基数缴纳社保，或以发放补贴代替社保缴纳的方式。但这些操作均违反法律规定，存在补缴、缴纳滞纳金和罚款的潜在风险。随着监管日益完善，这类操作的空间越来越小。即便企业心存侥幸，赌员工不会投诉补缴、社保部门不会稽查，这也只是权宜之计，会带来诸多后患。
根据《关于规范社会保险费缴费基数有关问题的通知》【劳社险中心函[2006]60号】规定，共有17项内容不列入缴费基数，在计算缴费基数时应予以剔除。
在实际工作中，企业可能会用到的部分如下：
（1）有关劳动保险和职工福利方面的费用：包括医疗卫生费、职工死亡丧葬费及抚恤费、职工生活困难补助、文体宣传费、集体福利事业设施费和集体福利事业补贴、探亲路费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费、婴幼儿补贴（即托儿补助）、独生子女牛奶补贴、独生子女费、“六一”儿童节给职工的独生子女补贴、工作服洗补费、献血员营养补助及其他保险福利费。
（2）劳动保护的各种支出：如工作服、手套等劳动保护用品，解毒剂、清凉饮料，以及按照国务院1963年7月19日劳动部等七单位规定的范围，对接触有毒物质、矽尘作业、放射线作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇。
（3）出差补助、误餐补助：指职工出差应购卧铺票实际改乘座席的减价提成归己部分；因实行住宿费包干，实际支出费用低于标准的差价归己部分。
（4）对自带工具、牲畜来企业工作的从业人员所支付的工具、牲畜等的补偿费用。
（5）职工集资入股或购买企业债券后发给职工的股息分红、债券利息以及职工个人技术投入后的税前收益分配。
（6）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费以及一次性支付给职工的经济补偿金；劳务派遣单位收取用工单位支付的人员工资以外的手续费和管理费。
（7）按照国家政策为职工建立的企业年金和补充医疗保险，其中单位按政策规定比例缴纳部分。
简单总结，企业合法降低社保成本的途径主要是通过合理规划福利、激励措施和费用支出。例如，部分企业选择购租房车、采购家政服务、购买商业保险、组织旅游、举办集体婚礼、开展团建活动、提供教育费用报销等，这些都是合法降低社保成本的可行方式。
03. 如何证明员工不胜任工作？
从结果层面分析，员工出现不胜任工作的情况，原因可能是工作能力不足、工作态度不佳，或者两者兼而有之。因此，当出现这种情况时，我们需要区分不同情形进行处理。如果是工作能力问题，属于不胜任管理的范畴；若是工作态度问题，则应通过劳动纪律进行约束；若两者都存在，按照劳动纪律约束更为妥当。
从过程角度来看，要证明员工不胜任工作，需遵循以下步骤：第一步，与员工明确约定工作任务或工作量，并清晰界定工作任务或工作量的完成结果（程度）与不胜任之间的关系。在设定工作任务和工作量时，要从明确性、衡量性、时限性、实现性、相关性等多个维度进行考量。
第二步，当员工出现不胜任的情况时，企业需对其进行调岗或培训，但要注意不是进行PIP（绩效辅导）。培训内容要有针对性，针对员工上一阶段胜任力不足的方面进行培训，培训时间可根据实际情况安排，如半天、1天或2天等。若选择调岗，应在相同或类似岗位之间进行调整。
第三步，经过2 - 3个考核周期后，通过工作记录、述职报告等能证明员工工作量和工作任务完成情况的证据，来判断员工是否能够胜任工作。
第四步，如果经过考核，员工仍然无法胜任工作，企业可以提前30天通知员工或额外支付一个月工资，并同时支付经济补偿，然后解除劳动合同。
需要注意的是，在解除劳动合同时，企业必须履行通知工会的程序。此外，若员工处于医疗期、女职工“三期”、工伤或职业病治疗期间、具有伤残等级、“15 + 5”等特殊情形，企业不能以不胜任为由解除劳动合同。
在实际工作中，证明员工不胜任工作的操作难度较大，企业合法辞退员工的成功率较低。因此，通过加强对员工劳动过程的管理，如下达清晰明确的工作指令、及时反馈要求，并运用劳动纪律进行约束，往往能更高效地解决问题。
04. 企业如何合法监控员工？
在当今社会，隐私权已成为员工高度关注的权利之一。出于安全、商业秘密保护等因素考虑，安装监控设备已成为企业重要的管理手段。那么，企业该如何操作才能做到合法监控员工呢？
根据《民法典》规定，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施以下行为：以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；拍摄、窥视他人身体的私密部位；处理他人的私密信息；以其他方式侵害他人的隐私权。由此可见，“私人生活”“私密空间”“私密部位”“私密信息”等都是个人隐私的重要组成部分。
企业在安装监控设备时，应遵循以下要求：
第一，在公共空间，如办公室、车间、办公设备上，基于安全、消防、商业秘密保护等合理原因，企业可以安装监控设备。
第二，企业负有提醒告知的义务。若办公设备安装了监控设备，需在员工入职时告知；安装摄像头的位置应有明显的提示标识。
第三，禁止在洗手间、更衣室、哺乳室等可能拍摄、窥视到员工身体私密部位的场所安装监控。
第四，企业必须按照法律规定对监控获取的信息进行管理。第五，要对负责管理监控设备的人员进行专业培训。
05. 如何规避加班风险？
加班管理是一项系统性工作。从工时制度方面来看，对于那些需要集中作业、集中休息，或者无法按照标准工时工作的岗位，企业可以向人社部门申请综合计算工时制度或不定时工时制度，通过合理平衡出勤和休息时间，有效管控加班工资的支付。
在加班工资计算方面，企业可依据当地法律法规，与员工协商约定加班工资计算基数；对于休息日的加班，企业可以安排调休来代替支付加班费。从加班管理制度角度，企业应完善加班申请制度，避免无效加班。
实际上，很多企业更关心的是，在存在加班情况的前提下，如何规避支付加班费的风险。目前，我们观察到企业采取的方法主要有：申请综合工时、不定时工作制；关注绩效成果而非员工工作时间；在工资总额不变的情况下拆分工资，增加加班工资项目；在支付奖金时，就当年度工资和加班工资情况与员工进行书面确认；与员工签署自愿放弃加班及加班费的协议；每月让员工签收工资单，以此佐证每月足额支付了工资；在考勤、打卡等管理痕迹方面做文章，从证据层面进行风险管控。
06. 工伤不能报销的费用由谁承担？
根据《工伤保险条例》规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。但对于超出上述报销标准而工伤基金不予支付的部分医疗费，该由谁承担并没有明确规定。
在司法实践中，通常按照以下原则进行判断：如果是救治工伤所必需的费用，应当由企业承担；若员工坚持选择超出报销目录的治疗方式，原则上由员工承担，或者根据实际情况由企业和员工按比例分担。
在判断时，通常会参考企业是否已提醒员工属于工伤认定情形，告知员工治疗费用可通过工伤保险报销，因此需要按照工伤相关规定进行治疗，并提醒若选择“最好的”“进口”的治疗方式，费用需自行承担。也就是说，若劳动者本身不存在明显故意的行为，对于产生的合理且必要、但无法通过工伤保险基金报销的费用，应当由企业承担。
07. 协商解除劳动合同时员工情绪过激怎么办？
在协商解除劳动合同的过程中，我们需要明确哪些是我们完全可控的，哪些是部分可控的，哪些是不可控的。
我们完全可控的方面包括：以和颜悦色的态度对待员工；准确理解和适用法律法规政策；向员工解释解除劳动合同的背景以及公司提出的解除条件；秉持最大善意解决劳动关系双方存在的问题；认真倾听员工的诉求，对于无法解决的问题，要以最大的耐心进行解释。
部分可控的方面有：解答员工的疑问和困惑；鼓励员工积极面对问题，共同寻找解决方案；给予员工表达不满和宣泄情绪的机会。
而员工的执念是我们不可控的因素。
换个角度思考，员工纠结的可能是赔偿数额是否符合法律规定，或者希望获得高于法定标准的赔偿；但更多时候，可能是认为企业的做法不合情理。当遇到员工情绪过激、难以沟通的情况时，如果我们认定员工偏执、油盐不进，或许此时放弃协商的幻想，转而依据劳动纪律，踏踏实实地做好相关工作，更有利于解决问题。毕竟劳动关系与民事法律关系不同，员工作为企业组织的一员，需要遵守企业的规则，违反规则将会受到劳动纪律的惩戒。
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